Prawo zwyczajowe

Prawo zwyczajowe – normy prawne trwale i jednolicie wykonywane w przekonaniu, że są obowiązującym prawem. Prawo zwyczajowe nie pochodzi od żadnej instytucji, lecz zostaje wykształcone przez społeczeństwo w toku historii. Zwłaszcza w czasach najdawniejszych, było prawem niepisanym przekazywanym ustnie z pokolenia na pokolenie. Z czasem normy były utrwalane w formie pisemnej (np. dokumenty stwierdzające dojście do skutku czynności prawnej, przywileje, wyroki sądowe). Normy prawa zwyczajowego odegrały szczególną rolę w rozwoju prawa międzynarodowego. Prawo zwyczajowe z reguły przechodzi proces kodyfikacji (lub inkorporacji).

Elementy prawa zwyczajowego

Do wymogów, które musi spełnić zwyczaj, aby mógł stać się obowiązującym prawem, można zaliczyć:

  • praktykę (longa consuetudo) – ustaloną, jednolicie wykonywaną i trwałą praktykę postępowania w określonej sytuacji,
  • przekonanie o mocy prawnej (opinio iuris sive necesitatis) – powszechne przekonanie społeczeństwa o prawnie wiążącym oraz potrzebnym charakterze normy zwyczajowej.

Prawo rzymskie

W prawie rzymskim prawo zwyczajowe nosiło ogólną nazwę consuetudo, bądź mores maiorum (zwyczaje przodków). Były to normy powstające na skutek niezmiennego, długotrwałego uznanego za właściwy przez społeczeństwo sposobu zachowania się w danej sytuacji[1][2][3]. Z prawa zwyczajowego wywodziło się wiele istotnych instytucji jak np. ius vitae ac necis tj. prawo życia i śmierci nad dziećmi przysługujące osobie mającej nad nimi patria potestas, zakaz donatio inter virum et uxorem (darowizn między małżonkami) itp.

Zakres skuteczności prawa zwyczajowego, w tym możność uchylania ustaw, był sporny[4][5].

Prawo zwyczajowe germańskie

Wpływ na kształtowanie się kultury europejskiej

Na kształtowanie się porządków prawnych w Europie aż do końca czasów nowożytnych silny wpływ wywarła tradycja prawa zwyczajowego germańskiego. Do XVIII w. przetrwały normy prawne wywodzące się z systemów prawnych ludów barbarzyńskich. Najdłużej utrzymał się zwyczajowy charakter przepisów prawa prywatnego, szczególnie w takich dziedzinach, jak: 1) prawo małżeńskie majątkowe, 2) rodzinne i 3) spadkowe. Niektóre z nich przeszły do kodyfikacji prawa cywilnego XIX w.

Natomiast tradycja germańskiego prawa karnego została przerwana u progu ery nowożytnej za sprawą przejęcia w zachodniej Europie rzymsko-kanonicznych instytucji prawnokarnych. Dużą rolę w wypieraniu zwyczajowych norm prawa karnego od XI do XV w. odegrała prawotwórcza aktywność władz państwowych i kościelnych. Polegała ona na propagowaniu idei pokoju bożego (pax dei) albo pokoju ziemskiego (landfried) przez wydanie przepisów w celu ochrony porządku publicznego. Landfrydy przyczyniły do przeobrażeń prawa karnego na obszarze Rzeszy Niemieckiej, których zwieńczeniem była ogólnoniemiecka kodyfikacja prawa karnego (Carolina). Od XVI w. następował na Zachodzie zanik zwyczajowego charakteru prawa karnego.

Ludność Europy, w zakresie stosunków prywatnoprawnych, podlegała zasadniczo miejscowemu prawu zwyczajowemu aż po XVIII w. Jedynie instytucję małżeństwa regulowało prawo kanoniczne. Prawo małżeńskie osobowe miało bowiem od XIII w. charakter powszechny. Wszystkich, niezależnie od przynależności stanowej, obowiązywała kościelna forma zawarcia związku małżeńskiego.

Akcję spisywania prawa zwyczajowego na potrzeby praktyki sądowej podjęli już władcy plemion barbarzyńskich. Tego typu działania były inspirowane wpływem chrześcijaństwa, ponieważ Kościół dążył do odrzucenia pogańskich zwyczajów niezgodnych z prawem boskim, a także pragnął ochrony prawnej dla nowego religijnego kultu. W okresie od V do IX w. powstały liczne zbiory germańskiego prawa szczepowego, tzw. Leges Barbarorum. Do ważniejszych spisów prawa ludów barbarzyńskich należało prawo zwyczajowe Franków (Lex Salica Francorum – początek VI w.) i Longobardów (Edykt Rotara – 643 r.).

Ludy barbarzyńskie kierowały się zasadą osobowości prawa. Oznaczało to, że przynależność etniczna decydowała o podległości prawu swojego szczepu. Postępowanie sądowe rozpoczynało się od tzw. wyznania prawa przez strony (professio iuris). Zmierzało ono do ustalenia systemu prawa, według którego sąd rozstrzygał sprawę. Dlatego też dla podbitej ludności rzymskiej władcy germańscy spisywali jej własne prawo, tj. prawo rzymskie. Obok Leges Barbarorum powstały Leges Romanae, którym podlegała społeczność galo-rzymska. Najbardziej rozpowszechnionym w owym czasie spisem prawa rzymskiego był Brewiarz Alaryka, wydany w państwie wizygockim (początek VI w.). Stanowił źródło wiedzy o prawie rzymskim we wczesnym średniowieczu do momentu odkrycia Pandektów w XI w. Oddziaływał także mocno na prawo zwyczajowe. Jego treść przenikała do zwyczajów zarówno Wizygotów, jak i Franków.

Wpływ prawa rzymskiego na prawo zwyczajowe był silniejszy na obszarach, które wcześniej podlegały długotrwałej władzy Imperium Rzymskiego. Na pozostałych obszarach państwa frankońskiego przeważało partykularne prawo zwyczajowe. Podlegało ono jednak także oddziaływaniu prawa rzymskiego i kanonicznego. Następował powolny proces jego absorpcji przez zwyczajowe prawo miejscowe. Proces ten był szczególnie widoczny w kolejnym okresie spisywania prawa zwyczajowego w Europie – od XIII do XVI w. Powstały wówczas we Francji prywatne spisy prawa partykularnego, tzw. coutumiers. Do najbardziej znanych należą bez wątpienia zwyczaje hrabstwa Clermont z ok. 1280 r., w których normy rzymsko-kanoniczne prawa stały się ich integralną częścią. Próby urzędowego spisywania praw zwyczajowych podjęto we Francji dopiero w XV w. W 1454 r. król francuski nakazał w wydanym ordonansie powoływanie w każdym okręgu specjalnej komisji złożonej z urzędników i prawników w celu spisania obowiązującego w nich prawa zwyczajowego. Największe znaczenie uzyskał spis zwyczajów okręgu Paryża z 1510 r. (Coutume de Paris). Do XIII w. prawa zwyczajowe na obszarze Rzeszy Niemieckiej podlegały słabemu oddziaływaniu prawa rzymskiego. Najważniejszy spis z tego okresu, jakim było Zwierciadło saskie (Sachsenspiegel) z lat 1220-1235, nie zawierał odniesień do prawa rzymskiego. Spis prawa saskiego obowiązywał na znacznym obszarze Niemiec, a także poza ich granicami (np. w dawnej Polsce), jako źródło prawa miejskiego.

Cechy prawa zwyczajowego germańskiego

Wspólną cechą wszystkich spisów prawa zwyczajowego plemion barbarzyńskich było występowanie norm, które zabezpieczały interesy rodu. Patriarchalny charakter stosunków prywatnoprawnych wyrażał się w szczególności w tym, że kobiety podlegały władzy męskich przedstawicieli rodziny. Żonie bez zgody męża nie wolno było rozporządzać majątkiem zarówno w drodze sprzedaży, jak i darowizny. Córka wbrew woli ojca nie mogła zawrzeć małżeństwa. Kobiety w świetle przepisów licznych praw zwyczajowych spotykały wszędzie podobne ograniczenia w dziedzinie prawa majątkowego i osobowego.

Patriarchalny charakter prawa francuskiego w dziedzinie stosunków rodzinnych przejął w całości Kodeks Napoleona, do którego wprost wcielono treść prawa zwyczajowego. W kodeksach cywilnych XIX w., utrzymała się więc nierówność praw cywilnych wynikająca z kryterium płci jako spuścizna dawnego prawa zwyczajowego. We Francji pełną zdolność do czynności prawnych kobiety zamężne uzyskały dopiero w 1938 r. Natomiast w innych państwach te relikty prawa zwyczajowego zaczęły zanikać dopiero w drugiej połowie XX w.

Także zgoda rodziny na zawarcie małżeństwa przetrwała w prawie świeckim aż do XIX w. Kościół katolicki od samego początku zwalczał przemoc wobec kobiet przy zawieraniu związków małżeńskich, opierając swą koncepcję małżeństwa na dobrowolnej umowie dwóch równoprawnych stron: kobiety i mężczyzny. Siła tradycji była tak wielka, że brak zgody rodziny na ślub został uznany w stanowionym prawie państwowym od XVI w. za podstawę do stwierdzenia przez sąd świecki nieważności małżeństwa. Normę taką zawierał we Francji Ordonans z Blois z 1579 r. króla Henryka III, który poza tym jednym wyjątkiem wprowadzał na obszarze całego państwa uchwały soboru trydenckiego odnośnie do osobowego prawa małżeńskiego (konstytucja Tametsi z 1563 r.).

Źródła prawa zwyczajowego

Wizygoci:

1. Kodeks Euryka (Codex Euricianus) – II poł. V w.

2. Kodeks Rekkeswinta (Lex Visigothorum Reccesvindiana) – 654 r.

Frankowie:

1. Lex Salica Francorum (pocz. VI w.) – prawo Franków salickich

2. Lex Ribuaria (VIII w.) – prawo Franków rypuarskich 

3. Lex Baiuvariorum (VIII w.) – prawo Bawarów

4. Lex Saxonum (IX w.) – prawo Sasów

Longobardowie:

1. Edykt Rotara/ Edictus Rothari regis (643 r.) – prawo Longobardów

2. Edykt Liutpranda (I poł. VIII w.)

Anglo-Sasi:

1. Kodeks Etelberta (ok. 600 r.)

2. Kodeks/Doom Book Alberta Wielkiego (ok. 890 r.) 

Różnice między prawem rzymskim a zwyczajowym germańskim (Longobardów)

  1. Tradycja prawna Longobardów była niepiśmienna. Prawo szczepowe kształtował zwyczaj. W Rzymie przeciwnie – cesarz spełniał prawotwórczą rolę. Prawo było przedmiotem naukowego opracowania przez jurystów rzymskich. Prawo rzymskie miało postać usystematyzowanej kodyfikacji.
  2. Prawo rzymskie popierało indywidualizm, strzegło interesów jednostki, chroniło prawa kobiet i dorosłych dzieci. U Longobardów jednostka podlegała władzy rodu. Prawo zabezpieczało przede wszystkim interesy majątkowe wspólnoty – miało zatem charakter kolektywny.
  3. W prawie rzymskim istniała swoboda zawierania małżeństw na podstawie dobrowolnego porozumienia stron. Kobieta miała w zasadzie pełną zdolność do czynności prawnych. W prawie longobardzkim małżeństwo dochodziło do skutku wyłącznie za zgodą rodziny. Żona bez zgody męża nie mogła dysponować swoim majątkiem. U Longobardów istniał system patriarchalny, w którym kobiety znajdowały się pod surową opieką męskich przedstawicieli rodziny.
  4. Prawo rzymskie przejmowało subiektywizację odpowiedzialności karnej. Odpowiedzialności podlegał tylko sprawca. Winę uznawano za warunek przestępstwa. Inaczej było u Longobardów, którzy kładli nacisk na zewnętrzny efekt czynu. Pomijali w zasadzie element subiektywny, czyli zamiar. Odpowiedzialność karną ponosił nie tylko sprawca przestępstwa, ale także członkowie jego rodu (odpowiedzialność zbiorowa).
  5. W prawie karnym późnego cesarstwa państwo, jako strażnik pokoju wewnętrznego, wymierzało za popełniane przestępstwa kary publiczne: karę śmierci, kary okaleczające (mutylacyjne) czy chłostę. Natomiast w systemie represji karnej Longobardów najważniejszą rolę spełniała krwawa zemsta rodowa (wróżda). W prawie longobardzkim kara miała charakter pieniężnego odszkodowania wypłaconego poszkodowanemu lub jego rodowi jako zadośćuczynienie za krzywdę i okup za zemstę (kompozycja). Chodziło nie tyle o ukaranie winnego, co o pojednanie zwaśnionych rodów.
  6. Prawo rzymskie w odróżnieniu od longobardzkiego, oddzielało proces cywilny od karnego. W rzymskim procesie karnym obowiązywała zasada swobodnej oceny dowodów przez sąd. Środkiem dowodowym były zeznania świadków (reguła dwóch świadków). Postępowanie sądowe u Longobardów opierało się na instytucji tzw. sądów bożych (ordalia, np. pojedynek). Podstawą wyroku była prawda formalna, a nie materialna. 

Zwyczaj międzynarodowy

Zwyczaj międzynarodowy definiowany jest jako zgodna praktyka państw tworząca prawo. Innymi słowy, zwyczaj to powszechna praktyka przyjęta za prawo (zob. art. 38 Statutu Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości). Na prawo zwyczajowe składają się więc normy rzeczywiście i stale stosowane w przekonaniu, że są one prawem i że obowiązują.

Bibliografia

  • Andrzej Dziadzio, Powszechna Historia Prawa, wyd. PWN, Warszawa, 2012

Przypisy

  1. ↑ Diuturna consuetudo pro iure et lege in his quae non ex scripto descendunt observari solet (długotrwałego zwyczaju zwykło się przestrzegać jako prawa i ustawy w tych przypadkach w których brak prawa pisanego). Digesta Justyniana 1.3.33.
  2. ↑ Inveterata consuetudo pro lege servatur (utrwalony zwyczaj stosuje się jak prawo) Digesta 1.3.32.1.
  3. ↑ Ex non scripto ius venit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores consensu utentium comprobati legem imitantur (Prawem niepisanym jest to, które zostało potwierdzone przez stosowanie. Albowiem długotrwałe zwyczaje, potwierdzone przez zgodę stosujących je, przybierają postać prawa.) Instytucje Justyniana 1.2.
  4. ↑ Nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis? quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legis latoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur (ponieważ zaś same ustawy wiążą nas, bowiem przyjęte zostały przez akceptację ludu, słusznie to, co lud zaakceptował jako prawo niepisane, wszystkich wiązać będzie; czyż bowiem ma to znaczenie, jak lud swą wolę okaże: przez głosowanie czy przez działanie? dlatego też słusznie uznano, że ustawy mogą być uchylane nie tylko decyzją prawodawcy, ale i milczącą zgodą wszystkich, wyrażoną przez zaniechanie jej stosowania) Digesta 1.3.32.1.
  5. ↑ Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem (Powaga długotrwałego obyczaju jest niemała, lecz nie aż tak wielka, by uchylać zdrowy rozsądek bądź ustawę) Kodeks Justyniana 8.52.2, edykt z 319 r.

Zobacz też